平成１８年（ネ受）第４００号 謝罪広告等請求上告受理申立事件
上告受理申立人 田 所 千 惠 子 外２名
相 手 方 本 多 勝 一 外３名
上告受理申立理由書
平成１８年７月２８日
最高裁判所 御中
上告受理申立人ら訴訟代理人 弁護士 髙 池 勝 彦
弁護士 荒木田 修
弁護士 稲 田 龍 示
弁護士 稲 田 朋 美
弁護士 内 田 智
弁護士 小 沢 俊 夫
弁護士 勝 俣 幸 洋
弁護士 神 崎 敬 直
弁護士 高 橋 峯 生
弁護士 田 中 平 八
弁護士 田 中 禎 人
弁護士 中 島 繁 樹
弁護士 橋 本 公 明
弁護士 二 村 豈 則
弁護士 牧 野 芳 樹
弁護士 森 統 一
弁護士 山 口 達 視
頭書事件につき、申立人らは下記のとおり上告受理申立の理由を提出する。
記
原判決は、法令の解釈適用を誤り、ひいては理由不備の違法があるものであって、この違法が判決に影響を及ぼすことは明らかである。
＜目次＞
一 本件各書籍の事実摘示の内容について ４頁
１『中国の旅』の記載内容
①上官命令殺人ゲーム ５頁
②東京日日新聞の報道 ５頁
③捕虜据えもの百人斬り競争 ５頁
２『南京への道』の事実摘示 ５頁
①東京日日新聞の「百人斬り競争」が真実であること ５頁
②両少尉が捕虜を据えものにして日本刀で斬り殺す虐殺競争を行ったこと
５頁
３『南京大虐殺否定論１３の嘘』の事実摘示 ６頁
二 立証の対象となる事実摘示の内容の誤り ６頁
三 申立人ら自身の名誉毀損について ７頁
１ 原判決の要約 ７頁
２ 原判決の批判 ８頁
四 遺族の敬愛追慕の情の侵害を認めるための要件 ９頁
１ 原判決の要約 ９頁
２ 「全くの虚偽」の基準の判例違背 ９頁
３ 東京高裁昭和５４年判決 １０頁
４ 東京高裁平成１０年１０月２２日判決（判例時報１７０６号２２頁）
１１頁
５ 平成元年１２月２７日の、エイズ・プライバシー訴訟第一審判決
１２頁
６ 刑法２３０条２項 １２頁
７ 最高裁判決における名誉毀損表現の不法行為成立要件 １３頁
８ さらに原判決は、次のような問題点がある。 １３頁
（１）本件各書籍執筆時において「百人斬り競争」は比較的広く知られていたとはいえない。 １４頁
（２）「重要な部分が全くの虚偽」という要件は厳格に過ぎる。 １５頁
五 「真実性」の立証の対象は何かー百人斬りはいかなる意味においても虚偽である。
１７頁
１ 東京日日新聞に報道された「百人斬り競争」は虚偽である。 １７頁
２ 「捕虜据えもの百人斬り競争」は虚偽である。 １８頁
３ 『中国の旅』にいう「上官命令殺人ゲーム」は虚偽である。 １９頁
４ 「一見して明白に虚偽」と「全くの虚偽」の違い １９頁
六 論評について ２０頁
七 毎日新聞社の責任について ２１頁
八 おわりに ２２頁
一 本件各書籍の事実摘示の内容について
原判決は本件各書籍の事実摘示の内容を「本件事実摘示」と「本件事実摘示に含まれる両少尉の社会的評価を低下させることとなる本件摘示事実」にわけ、さらに後者のうちの「重要な部分」が「全くの虚偽」とはいえないから、遺族らの敬愛追慕の情を侵害するものではないという結論を出している。
本件訴訟は、『中国の旅』『南京への道』『南京大虐殺否定論１３の嘘』という３冊の書籍の記載が遺族の人格権を甚だしく侵害している事件である。これら３冊の書籍はその出版時期もことなり、その記載内容も異なっているのであり、なぜこの３冊のそれぞれの事実摘示のほかにこれらの３冊の事実摘示を横断する「本件摘示事実」なるものを概念し、そのまた「重要な部分」が「全くの虚偽」などという、抽象化したうえでの狭い事実の完全虚偽性を人権救済の要件にするのか、まったく理解できない。
これはまさに最初に「遺族らの人格権侵害を認めない」という結論があり、その結論にあうように理論構成するためには、原判決のような理論構成をするほかないという苦心の表れとしか思えないのである。しかし、自分の父や兄が「南京大虐殺の実行犯」「殺人ゲームの実行犯」「捕虜虐殺競争の実行犯」として名指しされ、日本刀でそれぞれ百人以上の中国人を斬り殺した人物などと言われ、教えられ、その写真が世界中にさらしものにされる人々の人権侵害よりも甚だしい人権侵害は、ほとんどないといってよい。
ところで、原判決のいう「本件事実摘示」とは本件各書籍に共通する事実としての「両少尉が、上官から１００人の中国人を先に殺した方に賞を出すという殺人ゲームをけしかけられ、『百人斬り』『百五十人斬り』という殺人競争として実行に移し、捕虜兵を中心とした多数の中国人をいわゆる『据えもの斬り』にするなどして殺害し、その結果、南京裁判において死刑に処せられたといった事実」をさす。
これは、原判決が認定した本件書籍一（『中国の旅』）の事実摘示の内容と同じである。しかし、『中国の旅』で摘示された「上官命令による百人斬り競争」と東京日日新聞で報道された「百人斬り競争」と被告本多が提唱した「捕虜据えもの百人斬り競争」とは全くの別事実である。
各書籍の事実摘示の内容は以下のとおりである。
１『中国の旅』の記載内容
①上官命令殺人ゲーム
『中国の旅』に記載された「上官命令殺人ゲーム」とは①大隊副官と歩兵砲の小隊長が賞がかかった上官命令により②どちらが先に日本刀で中国人を百人斬り殺せるかという殺人ゲームを行い③句容から南京城まで３回にわたって百人斬り競争を行い、3度目は百五十人斬り競争であったが④紫金山において、向井少尉195人、野田少尉183人の中国人を殺害していた というのが事実摘示の内容である。
②東京日日新聞の報道は、捕虜を据えものにして日本刀で斬り殺す虐殺競争だったことを事実摘示した。
③捕虜据えもの百人斬り競争
両少尉が、捕虜を日本刀で据えもの斬りにする虐殺競争をおこなったことを事実摘示した。
２『南京への道』の事実摘示
① 東京日日新聞の「百人斬り競争」が真実であること
②両少尉が捕虜を据えものにして日本刀で斬り殺す虐殺競争を行ったこと
３『南京大虐殺否定論１３の嘘』の事実摘示
『南京への道』の事実摘示に加えて、両少尉が「百人斬り」を認めており、互いに罪をなすりつけようとしたと事実摘示した。
二 立証の対象となる事実摘示の内容の誤り
本件各書籍の事実摘示の内容は上記のとおりであり、①東京日日新聞の記事②上官命令殺人ゲーム③捕虜虐殺競争という３つの全く異なる事実の摘示があるのである。この３つの事実摘示の内容はそれぞれが対象となる中国人もその残虐性も異なっておりまったく別事実である。
ところが原判決はこれらのまったく性質の異なる別事実を、相手方本多勝一が何の脈絡もなく、同一視したことに引きずられ、前述のような「本件事実摘示」なる抽象概念をもちだした。しかもその中には「日本刀」という殺害手段が全く無視されていることはいかなる理由によるものだろうか。
「百人斬り競争」の残虐性、特異性の中心は、日本武士道の象徴ともいうべき「日本刀」という武器で両少尉それぞれが、百人以上も競争で斬り殺したという事実である。
すなわち、「日本刀」というのが「百人斬り」の中核的事実であって、これを抜きにすることはできない。「日本刀」が日本人将校の残虐性の象徴であることは南京大屠殺祈念館の「百人斬り競争」の展示コーナーに「百人斬りに使った日本刀」なるもの（全くの虚偽であり、偽物である）が展示してあることからも明らかである。
従って「日本刀」を抜きにした「百人斬り競争」というのは考えられないのである。
さらに原判決は「本件事実摘示」とは別に「本件摘示事実」という概念をもちだし「両少尉が、『百人斬り』と称される殺人競争において、捕虜兵を中心とした多数の中国人をいわゆる『据えもの斬り』にするなどして殺害したとの事実」が両少尉の社会的評価を低下させる重大な事実であるとした。
南京大虐殺の象徴としての「百人斬り」を単に「多数の中国人を殺害した」などと曖昧に抽象化することに何の意味もない。さらにはこの「重大な事実」という概念を持ち出す意味は「全くの虚偽性」の立証の対象を明示することにあるのであるが、記述の対象となる戦時中の事実で、「多数の中国人を殺害した」というレベルにまで抽象化された事実を全くの虚偽であるとまで立証することはきわめて困難、むしろ不可能というべきである。
まさに遺族に対して悪魔の証明を課すためだけに「本件摘示事実」などという前代未聞の事実を抽出しているのである。
しかも、この「重大な事実」のなかに殺害手段たる「日本刀」が抜けており、日本軍将校の残虐性の象徴としての「日本刀」を抜きに「百人斬り」など表現できないことは前述のとおりである。
「百人斬り」の事実摘示の中核は、二人の将校が日本刀でそれぞれ中国人を百人以上斬り殺す競争をし、それぞれその目標を達成したということである。
三 申立人ら自身の名誉毀損について
１ 原判決は、申立人らの固有の名誉毀損またはプライバシー侵害の主張に対して、「本件各書籍の記載は両少尉に子や妹がいることなどについて何も触れてはいないのであるから、本件各書籍の記載によって控訴人らが両少尉の子や妹であると周りから認識されたり、その社会的地位を低下させられるということはあり得ず、控訴人らを両少尉の子や妹であると知る者が、個人的に控訴人らに対し何かの関心を向けることがあるとしても、そのことゆえに本件各書籍の記載が控訴人らの固有の名誉を毀損したり、プライバシーの権利を侵害するものということはできない」と判断している（１４頁）。
２ しかし、この原判決の判断は、一般論としてあてはまる場合があるとしても、本件の場合その他当てはまらない場合が少なくない。たとえば、「夫婦や親子の関係が世間周知の場合には、直接遺族の名が出てこなくても、その人格権の侵害がありえよう。」（五十嵐清『人格権法概説』（有斐閣）４１頁） また、死者の著作物を第三者が自己のものとして著作したかの如き体裁で発表した場合、遺族の名誉を毀損したとして遺族からの名誉感情が傷つけられたとして損害賠償が認められた事件がある（東京地裁昭和61年４月２８日、判例時報1189・108）。
また、昭和５８年３月２３日の大阪地裁判決は、『密告』と題する小説中の俳人故西東三鬼に関する記述が遺族自身の名誉および敬愛追慕の情が侵害されたものと認め、次のように述べている。「本件文章は、……軽べつの感情を抱かせるに十分な内容をもつものであると認めるのが相当である。したがって、「密告」の刊行によって、死者である三鬼の名誉が著しく傷つけられたことは明らかであるが、更に三鬼の次男である原告自身の名誉も「スパイ三鬼の息子」とされたことによって傷つけられ、また、原告が父三鬼に対して抱いていた敬愛追慕の情も違法に侵害された」と判断している（判例時報1071・33）。
本件の場合、両少尉は戦前において、その出身地においてはもちろん全国的に著名であったから、その遺族は当然よく知られていた。たとえば、申立人野田マサは、野田少尉の家をついでおり、出身地では誰も知らないものがない。それを原判決が「控訴人らを両少尉の子や妹であると知る者が、個人的に控訴人らに対し何かの関心を向けることがあるとしても、そのことゆえに本件各書籍の記載が控訴人らの固有の名誉を毀損したり、プライバシーの権利を侵害するものということはできない」と判断するように解釈することはできない。
本件日日記事は戦意高揚の記事であり、それにより両少尉は有名になったのであるが、それが本件各書籍の記載によって、一転して南京大虐殺の実行者、捕虜虐殺の実行者とされてしまったのである。当然両少尉の出身地ではその遺族が両少尉の遺族であることを知らないものは誰もいないのである。
「本件各書籍の記載は両少尉に子や妹がいることなどについて何も触れてはいないのであるから、本件各書籍の記載によって控訴人らが両少尉の子や妹であると周りから認識されたり、その社会的地位を低下させられるということはあり得」ないなどということはあり得ない。
本件各書籍の記載は、申立人ら自身の名誉を毀損しているものである。
四 遺族の敬愛追慕の情の侵害を認めるための要件
１ 原判決は、本件記事による野田大尉及び向井中尉に対する敬愛追慕の情の侵害による不法行為の成否に関する判断基準として、「何が真実かをめぐって論争を呼ぶような歴史的事実に関する表現行為について、当該行為（故人の生前の行為に関する事実摘示又は論評）が故人に対する遺族の敬愛追慕の情を違法に侵害する不法行為に該当するというためには、その前提として、少なくとも、故人の社会的評価を低下させることとなる摘示事実又は論評若しくはその基礎事実の重要な部分が全くの虚偽であることを要すると解するのが相当であり、その上で、当該行為の属性及びこれがされた状況（時、場所、方法等）などを総合的に考慮し、当該行為が故人の遺族の敬愛追慕の情を受忍し難い程度に害するものといい得る場合に、当該行為について不法行為の成立を認めるのが相当である」とする。
２ 「全くの虚偽」の基準の判例違背
上記判断基準は、「少なくとも、故人の社会的評価を低下させることとなる摘示事実又は論評若しくはその基礎事実の重要な部分が全くの虚偽であることを要する」としている点で、不当であり、故人に対する遺族の敬愛追慕の情の侵害にかかる不法行為の成立要件にかかる判断基準を示した東京高裁昭和５４年３月１４日判決（高等裁判所民事判例集３２巻１号３３頁、判例時報918.21）（いわゆる『落日燃ゆ』事件）に違背することはもちろん、歴史的事実に関する表現行為による不法行為の成否にかかる判断基準を示した東京高裁平成１０年１０月２２日判決（判例時報１７０６－２２）にも違背している。この原判決の認定した不法行為成立の要件はあまりにも厳しく、過去の死者の名誉毀損についての判例の基準を大幅に逸脱し、事実上遺族らの人格権侵害を門前払いしているのと同様であって民法７０９条の解釈を誤っている。
３ 東京高裁昭和５４年判決
城山三郎著『落日燃ゆ』の表現が故人の名誉を害したとして提起された事件について東京高裁昭和５４年判決は、原判決と同様、故人に対する敬愛追慕の情が時間的経過によって軽減する一方、死者に関する事実が歴史的事実に移行していくという性格を摘示し、年月を経るにしたがい、歴史的事実の探究の自由あるいは表現の自由への配慮が優位にたつという側面を指摘したうえで、その不法行為の成立につき、「少なくとも摘示された事実が虚偽であることを要するものと解すべく、かつその事実が重大で、その時間的経過にかかわらず、控訴人の故人に対する敬愛追慕の情を受認し難い程度に害したといいうる場合に不法行為の成立を肯定すべきものとするのが相当である。」とした。
すなわち、５４年高裁判決は、「百人斬り」報道に関する原判決と同じく、故人の死後年月を経て歴史的事実に移行した事柄についてなされた表現による故人の名誉毀損による不法行為の成立基準を論じたものであり、不法行為成立の要件として摘示事実が「虚偽」であることを必要とするが、それを超えて『全くの虚偽』であることを要件としていないのである。
原判決が理由中で、「百人斬り」報道の真実性を疑っていることから明らかなように、「全くの虚偽」ではなく、単なる「虚偽」を要件とした場合、原判決の結論は逆のものになっていたのであり、「全くの虚偽」の要件は、原判決が、「百人斬り」報道を虚偽であると認識しつつも、敢えて本件控訴を棄却するために付加した不当な要件であるといわざるをえないのであり、原判決の判断基準が、５４年判決の基準に違背していることは明らかである。
４ 東京高裁平成１０年１０月２２日判決（判例時報１７０６号２２頁）
平成１０年東京高裁判決は、双方当事者が、いわゆる南京事件に関し「南京事件・京都師団関係資料」と題する書籍中の日本軍兵士による中国人殺戮行為を内容とする記述が、真実と認めるに足りず、かつ、真実であると信じるについて相当な理由があったとは認められないとして名誉毀損による不法行為を認めた判例である。
平成１０年東京高裁判決でも、南京事件という歴史的事実に関する事実の取扱が問題となった点、本件と同様であり、そこでも表現の自由と人格権との調整が問題とされている。しかしながら、同事件判決は、歴史的事実の探究という目的であっても、虚偽による表現の自由を人格権の保護に優先させる理由はないとして、名誉権を侵害する事実の摘示が虚偽であっても違法とはならないという控訴人の主張を明確に退けている。
よって、故人の名誉を毀損する摘示事実が単なる虚偽であっても、「全くの虚偽」でなければよいとした原判決と平成１０年判決とは、その利益考量の評価において明らかに食い違い、相反するものとなっている。
思うに、虚偽の表現や利益状況は、表現の対象が生者であっても故人であっても全く変わらないのであり、人格権の保護という観点からみても、真実の探究という面からみても（虚偽による人格権侵害を放置することにより、かえって無責任な表現が跋扈し、真実の探究を後退させることになる）、虚偽の表現に人格権の保護に勝る保護を与える理由はない。
５ 平成元年１２月２７日の、エイズ・プライバシー訴訟第一審判決において、大阪地裁は、遺族の死者に対する敬愛追慕の情の侵害の事実を認めたが（判例時報1341・53）、その際、記事の真実性ないし相当性について、通常の立証手続にしたがって判断しており、「全くの虚偽である」ことなど要求していない。ただし、ここではエイズに罹患した一女性のプライバシーの問題であるのに対し、原審は、本件が、「比較的広く知られ、かつ、何が真実かをめぐって論争を呼ぶような歴史的事実に関する表現行為」であるから、遺族の死者に対する敬愛追慕の情の侵害を認めるためにはその記載が「全くの虚偽である」ことを要するとするのかもしれないが、「比較的広く知られ、かつ、何が真実かをめぐって論争を呼ぶような歴史的事実に関する表現行為」であったとしても不可能を強いるものであってはならないはずである。
しかも原審は、上告人らの立証活動を制限したのである。
６ 刑法２３０条２項
刑法２３０条２項は死者に対する名誉毀損の構成要件を設け、「虚偽の事実摘示」による名誉毀損を違法・有責な行為としている。
おもうに、原判決の基準を貫けば、「虚偽」であることを認識して敢えて故意に他人の名誉を毀損する表現を行った者であっても、その「虚偽」が、単なる「虚偽」にとどまり、「全くの虚偽」に至らない場合は、不法行為が成立しないことになる。
上記行為が刑法の２３０条２項の死者に対する名誉毀損の罪を構成することは明らかであるが、そうであれば、原判決の基準を貫けば、刑法で違法とされる行為（当該事実が虚偽であることを十分認識しながら敢えてこれを摘示する行為）であっても、それが「全くの虚偽」でない場合には、民法上の不法行為は成立しえないことになり、法秩序の整合性が破られること甚だしい。
死者に対する名誉毀損を定めた刑法の趣旨にも反することになる原判決基準が妥当でないことは明らかである。
７ 最高裁判決における名誉毀損表現の不法行為成立要件
また、最高裁は、公共の利益に関する事実の摘示につき、それが真実であれば、違法性を阻却し、虚偽であっても真実であると誤信するにおいて相当な根拠があれば、責任を阻却するとして公共の利益に関する事実の摘示による名誉毀損表現による不法行為の成否に関する基準を定立している（昭和４１年最高裁判決）。
名誉権も故人に対する遺族の敬愛追慕の情も同じく人格権の範疇にある法益であることからすれば、その侵害による不法行為の成立にかかる枠組みにちがいがあろうはずはない。前記の昭和５４年東京高裁判例、平成１０年東京高裁判例に照らしても、たとえ故人の死後相当年月を経過した歴史的事実を摘示事実が「虚偽」であれば、原則として虚偽の事実であれば違法性を認めたうえ、それが歴史的事実であることからくる特殊性に鑑み、根拠とした資料、調査の内容等の個別評価に基づく「相当性」の考量のなかで妥当な解決をはかるべきである。
その意味において、原判決は、前記最高裁判決の趣旨に対する逸脱も認められるものであり、到底破棄を免れないというべきである。
８ さらに原判決は、次のような問題点がある。
（１） 本件各書籍執筆時において「百人斬り競争」は比較的広く知られていたとはいえない。
原判決は、本件日日記事やそれをもとにした新聞記事、ジャパンアドバタイザー、ティンパレー、南京軍事裁判の判決、刑の執行を根拠として、「両少尉の生前の行為の実像が歴史的事実探求の対象として様々な視点から取り上げられることになることは不可避のこと」と結論づけるが全く経験則に反している。戦後世界各地で戦犯裁判が行われ、証拠なし、人違いなどで千人を超える日本人将兵が不当な裁判の結果B,C級戦犯として処刑された。それらがいかに不当でいかがわしい裁判であったかについては当時の国会議事録等を読めば明らかであるが、これらも敗戦による悲しい出来事として受け入れてきたのが戦後の日本であった。
したがってB,C級戦犯裁判で認定された戦争犯罪行為の一つ一つが真実かいなかなどという、無意味な検証は誰一人行うものもなく、この「百人斬り競争」もそういった無意味な戦犯裁判の一つとして誰も取り上げるものもなかった。そもそもあれ程派手に新聞報道された「百人斬り」の目撃者も、被害者の遺族も一人も居らず、一人の証人調べもなく、たった３時間の審理で「虐殺」と認定して死刑を宣告するような裁判など、決して裁判の名に値しないことは明らかであるから、「検証」の対象とすることすらおこがましいというべきである。
その証拠として両少尉と同じ裁判で共犯として処刑された「三百人斬り」（なんと一本の日本刀で３００人の中国人を斬り殺したというのである）の田中軍吉大尉は、いまだに全く「歴史的事実探求の対象として様々な視点から取り上げられることは」一度もない。
さらに原判決は、『天安門炎上す』を根拠に中国でこの種の話が相当ひろまっていたというが、その根拠も明らかでない上、またそれが本件にいかなる影響を及ぼすのであろうか。
当時中国で広まっていたとはいえないし、仮に中国で広まっていたとしてもすくなくとも遺族らが生活の基盤をおいているこの「日本」では「百人斬り競争」はまったく広まっていなかった。
従って、「百人斬り競争」は少なくとも相手方本多がこれを朝日新聞紙上に掲載するまでは、原判決が認定したような「比較的広く知られ」かつ「何が真実かをめぐって論争を呼ぶような歴史的事実に関する表現行為」とは到底いえず、それを根拠に不法行為成立について厳格な要件を付することは理由がないのである。
（２）「重要な部分が全くの虚偽」という要件は厳格に過ぎる。
まず、「重要な部分」というものを「事実摘示」（この「事実摘示」ですら「本件事実摘示」として極めて抽象化されていることは前述のとおり）のほかに概念化する意味がないことは前述のとおりである。「重要な部分」が「全くの虚偽」などという厳格な要件をみたさなければ遺族の敬愛追慕の情の侵害を認めないなどという不当な判例は過去にない。
まず、留意すべきことは、本件はいわゆる南京大虐殺という戦前の日本軍の最大の歴史上の汚名の実行犯として名指しされ、今や南京大虐殺の象徴として中国と日本の子供たちに教えられている「百人斬り」の両少尉の社会的評価の低下が問題となっている事案である。
「南京大虐殺の実行犯」であり「殺人ゲーム」「捕虜虐殺競争」により日本刀で百人以上の中国人を斬り殺したなどというのは、たとえ戦争中の出来事とはいえ、社会生活上考えうる事実のなかで最も不名誉な事柄である。
さらに自分の父や兄が「南京大虐殺の実行犯」「殺人ゲームの実行犯」「捕虜虐殺競争の実行犯」と名指しされ、写真が大写しで展示され、インターネットで世界中の人々の目に触れ、中国と日本の子供たちに教えられている遺族らの心情を想起すれば、その人権侵害がいかに甚だしいものであるかは、一般の感受性をもつものであれば容易に推測できるのである。
原判決は「死者に対する遺族の敬愛追慕の情は、死の直後に最も強く、その後時の経過とともに少しずつ軽減していくものであると認めうるところであり、他面、死者に関する事実も、時の経過とともにいわば歴史的事実へと移行していくものともいえる」とするが、本件のように死後時間とともに軽減していくどころか、被告本多の本件各書籍の出版により記憶のなかにあった優しい父や兄を「虐殺者」として甦らされ、死者に鞭打ち、記憶の父や兄とは全く異なる化け物として一般に広く周知せしめられたような場合、「時の経過とともに少しずつ軽減していくもの」とは全くの逆の事態が招かれたというべきである。
さらに『落日燃ゆ』における叔父の女性関係という摘示事実のように、その内容において名誉毀損の程度がはなはだしくないような場合には、時の経過とともに歴史的事実へと移行していくかもしれないが、本件のような社会生活上考えられる最もはなはだしい名誉毀損表現はいくら時が経過しようとも遺族にとっては決して「歴史的事実」などと冷静に受け止めることはできないのである。
これらを前提に遺族らの敬愛追慕の情の侵害を認めるための要件を総合的に判断すれば、原判決のような「重要な部分が全くの虚偽」などという厳格な要件をつけることがいかに不合理であるか、反対にここまでの極端な名誉毀損事実をあえて摘示して表現するというのであれば、表現者としては少なくとも「重要な部分が真実」であることの材料を十分に検討したうえ、その旨の確信を得てから行うべきことは当然である。
五 「真実性」の立証の対象は何かー百人斬りはいかなる意味においても虚偽である。
１ 東京日日新聞に報道された「百人斬り競争」は虚偽である。
この報道が「虚偽」であることは原判決もほとんど認めているといってよい。すなわち、原判決は「南京攻略戦当時の戦闘の実態や両少尉の軍隊における任務、１本の日本刀の剛性ないし近代戦争における戦闘武器としての有用性等に照らしても、本件日日記事にある「百人斬り競争」の実体及びその殺傷数について、同記事の内容を信じることはできないのであって、同記事の「百人斬り」の戦闘成果は甚だ疑わしいものと考えるのが合理的である」と判示しているのである。
結局原判決も東京日日新聞の記事は信じられないし合理的でないと自認している。ところが、このくだりの直後に「『百人斬り競争』として新聞報道されることに違和感をもたない競争をした事実自体を否定することはできず、本件日日記事の『百人きり競争』を新聞記者の創作記事であり、全くの虚偽とはいえない」とする。
しかし、原判決が掲げる理由は、いずれも両少尉が「百人斬り競争」の話をしたという事実とそれが新聞報道された事実だけであって、誰一人目撃者がいないこともまた原判決は認めているのである。
さらに原判決は不当にも無視しているが、両少尉の写真を当時撮影した佐藤記者は、一審法廷において「百人斬りは１００パーセント信じられない」と明確に証言している。
向井少尉の部下であった宮村喜代治氏、高田幸男氏も、同少尉が「百人斬り競争」が冗談でありそれが記事になったと言明したと陳述しているし、阿羅健一氏も同少尉の部下であった田中金吉氏から「小隊長が刀を抜いたのを一度も見ていません」と聞いている。
野田少尉についても野田少尉の話を中学校で聞いた井ノ上繁氏も川崎豊氏も「百人斬り競争」の話を聞かず、かえって同少尉は「迷惑で心外である」と述べていたという。
ところが一審も原審も、これらの向井少尉の話を直接聞いた証人を全く調べず、原審は結論として「全くの虚偽とはいえない」としたことは不当である。
２ 「捕虜据えもの百人斬り競争」は虚偽である。
そもそも、東京日日新聞が報道した「百人斬り競争」と相手方本多のいう「捕虜据えもの百人斬り」とは全く事実として異なる。本来の「百人斬り」は、戦闘行為として日時、場所を特定した競争であるのに対し、「捕虜据えもの百人斬り」はまことに曖昧かつ抽象的な事実であり、一体どこで向井少尉、野田少尉が捕虜を据えもの斬りにする競争をしたのか、その具体的内容はまったく示されることなく、ただ他の部隊のものが捕虜を処刑したとか、野田少尉が農民を斬ったのを見たという真偽不明な思い出話などを根拠に想像をたくましくした推測にすぎない。
すなわち無抵抗の捕虜を並べて日本刀で斬り殺す競争などという残虐行為の極みを両少尉がしたことの証拠はどこにもない。勿論戦闘行為として両少尉が「百人斬り競争」をしたとの新聞報道は「捕虜据えもの百人斬り」の証拠とはなりえない。
東京日日の「百人斬り競争」報道に携わった佐藤カメラマン、浅海記者、鈴木記者の誰一人として両少尉が捕虜を斬り殺す場面を目撃していないのであるから「捕虜据えもの百人斬り」などというのは悪意にみちた想像の産物以外の何ものでもないのである。
原判決は、東京日日新聞の「百人斬り」と相手方本多のいう「捕虜据えもの百人斬り」を根拠もなく同じ次元の事実と捉えたうえで、そのような全く異なる二つの事実を雑然一体としてごちゃ混ぜにし、「両少尉が『百人斬り』と称される殺人競争において捕虜兵を中心とした多数の中国人をいわゆる『据えもの斬り』にするなどして殺害した」などというわけのわからない事実を新たに作り出した。これは日本刀で百人以上斬り殺すなどという「全くの虚偽」をカモフラージュするために『「据えもの斬り」などして殺害』などいう抽象化をあえてしたのである。
３ 『中国の旅』にいう「上官命令殺人ゲーム」は虚偽である。
これは、「一見して明白に」かつ「全く」の虚偽である。
当時の日本帝国陸軍の常識から考えて、上官が下士官に「賞」をかけてどちらが先に日本刀で百人の中国人を斬り殺せるかの競争をさせたなどという残虐でばかばかしい話など誰一人信じるものはいない。支那事変は、追撃戦とはいえ激戦で、日本軍にも多くの犠牲者をでているときに、お遊びで、しかも上官命令で大隊副官と歩兵砲の小隊長が日本刀でそれぞれ百人以上斬り殺す競争を３回も繰り返したなどという荒唐無稽な話を「一見して明白に」もしくは「全くの」虚偽であると思わない裁判官がいるとすれば驚きである。
原判決もこれが「全くの虚偽」であることは認めざるをえないので、「上官命令殺人ゲーム」とは別の「本件事実摘示」なるものを生み出し、そのうえで「重要な部分が全くの虚偽」という要件をつけることによって、「上官命令殺人ゲームとしての百人斬り」が虚偽であることの認定をさけたのである。
４ 「一見して明白に虚偽」と「全くの虚偽」の違い
一審判決も原判決も「本件摘示事実」を基本とし、その「重要な部分」の「一見して明白に虚偽」もしくは「全くの虚偽」を要件としている。
「本件摘示事実」とは「両少尉が、『百人斬り』と称される殺人競争において、捕虜兵を中心とした多数の中国人をいわゆる『据えもの斬り』にするなどして殺害したとの事実」である。この「本件摘示事実」が本件各書籍に記載されたきわめて残虐な行為とは全く異なるものであることは前述のとおりであるが、このまた「重要な部分」とは一体何であるのかわからないが、少なくとも戦争中の出来事を前提とする限り、「中国人を多数殺害した」ことを「一見して明白に虚偽」とか「全くの虚偽」などということを立証することは極めて難しいのである。
原審は「一見して明白に虚偽」という一審判決の要件をあえて「全くの虚偽」に変更しているが、その理由がない。またその違いも明らかではないが、「全くの虚偽」というのは一片の真実も含まれていないということであるから、「一見して明白に虚偽」以上に厳しい要件である。
ここまで厳しい要件を課すことは事実上遺族らの人権侵害を門前払いするのと同じであり、人権擁護の最後の砦である裁判所の責務を放棄したのと同様である。
六 論評について
両少尉が死に際して、「なすりあいをした」つまり、罪を相手に責任転換するような卑怯な人間であったということは、両少尉の名誉を著しく毀損する表現である。特に陸軍の士官にとって卑怯者といわれることは死に値するほどの恥辱であるとされていた。
原判決は「本件日日記事掲載の契機に関しその遺言書等において互いに相反する事実を述べていること自体は真実である」とするが、両少尉の遺書などを読むと相手に罪をなすりつけるという気持ちはまったくなく、相手の親に対してのお詫びをそれぞれが書いたに過ぎないことがわかる。そもそも「百人斬り競争」という創作話を新聞記者に頼まれるまま「作り話」として二人が登場する話が創作されたこと自体は、野田少尉の手記から明らかであり、その意味で「作り話」の責任は二人にもあるのであるから、それぞれが親に遺書などを残すときに相手が親に対して申し訳ないといっているという添え書きをすることは、自然の情である。
これは「相反する事実」を述べたのではなく、それぞれの謝罪を相手の親に伝えたということは、一般の読み方をすれば一目瞭然であり、これを「相反する事実をのべた」とすること自体、事実誤認であり、これをもって「一種のなすりあい」などと論評することは、論評の範囲を逸脱している。
七 毎日新聞社の責任について
原判決は「現時点において本件日日記事が虚偽であることが明らかになったとまでは認めることができない」とするが、原判決は「同記事の内容を信じることはできないのであって、同記事の『百人斬り』の戦闘戦果は甚だ疑わしい」というのである。一方で「信じることができない」といいながら「虚偽であることが明らかになったとまでは認めることができない」というのは、一体どういうことなのか。明らかに矛盾している。
二人の少尉が「百人斬り競争」をして、一本の日本刀で１０５対１０６という結果を出したというのが本件日日新聞の報道であるが、これは現時点では「虚偽であることが明らか」なのである。
新聞報道においては「重要な部分」さえ真実であれば後は何をかいてもよいなどということは断じてありえない。しかも「重要な部分」が虚偽であることは明らかである。毎日新聞社ですら、『昭和史全記録』のなかで「百人斬りは虚偽である」と自認しているのである。
さらに、原判決は「不作為の継続的不法行為であっても、先行する特定の作為が違法であることを前提として、その違法状態を是正しないことをもって不法行為の内容とする場合には、先行する特定の作為が違法であるとされて初めて不法行為の要件を充足するものであるから、これを実質的にみれば、先行する特定の作為の違法を理由とする作為の主張を含むものと見ざるを得ないのであって、この場合、当該作為の終了した日をもって同条後段（民法７２４条後段）の除斥期間の起算点と解するのが相当」と判断しているが、議論のすり替えである。
申立人（一審原告）らが先行行為（虚報）の違法性を問題にしているのは、毎日新聞社に作為義務があるか否かの議論であって、先行行為の違法性自体を不法行為であるとの主張を含むものではなく、除斥期間の起算点を本件日日新聞の報道がなされた時点とするのは不当である。
昭和４６年に朝日新聞紙上で「百人斬り」が蘇らされ、それにより遺族らの人権を甚だしく侵害するという事態が新たに発生した状況ののち、かつて虚報を報じた毎日新聞社には、その時点以降に新しく発生する他者による人権侵害という状況に応じて、真実を報道すべき新聞社として虚報を正して遺族らに生ずる人権侵害を中止させるべき作為義務が生じたのに、これ以降も毎日新聞社はそれを継続して怠たり続けていることを不法行為の内容としているのである。
被告毎日新聞社が虚報を正さず、放置していることにより、虚報が一人歩きをし、両少尉の名誉を毀損し続け、遺族の人権を侵害し続けているのであり、この違法状態が続く限り、除斥期間が問題となることはない。
八 おわりに
司法の役割は法益の保護である。本件は、父や兄が戦前の日本史上の最大の汚点であるいわゆる南京大虐殺の実行犯として名指しされ、現在も様々な展示館や書籍、教科書の中で広く「残虐な日本軍将校の代表」とされている向井、野田少尉の遺族らの人格権を法的に保護すべきかそれとも放置しておくのかという問題である。
ここまでの甚だしい人格権侵害を放置することが表現の自由、歴史的事実の探求の名で正当化されるはずはない。
本件の原点には東京日日新聞の一つの創作記事がある。この創作記事が「真実であるのかそれとも虚偽であるのか」が本件の出発点である。
これについて原判決は「同記事の内容を信じることはできない」と明確にその信憑性を否定している。しかし、「本件摘示事実」は「重要な部分」において「全くの虚偽とはいえない」という厳格の要件のもとに遺族らの人格権侵害をみとめなかった。
そもそも６７年前の出来事の「重要部分」を「全くの虚偽」であったと立証させることは、門前払いと同じである。しかも両少尉の話を聞いたという元部下など遺族らに有利な証人を一人も取り調べることなく、門前払いすることは、初めに遺族らの人権は救済しないという結論があったとしか思えない。
このような不公正な審理により、ここまで甚だしい人権侵害を放置するとすれば、何のために裁判所があり、何のために司法があるのかという疑問を感じざるをえない。
法益保護の最後の砦である最高裁において、最高裁としての良識を示されることを望む次第である。
以上
平成１８年（ネオ）第３６９号 謝罪広告等請求上告事件
上 告 人 田 所 千 惠 子 外２名
被 上 告 人 本 多 勝 一 外３名
上告理由書
平成１８年７月２８日
最高裁判所 御中
上告人ら訴訟代理人 弁護士 髙 池 勝 彦
弁護士 荒木田 修
弁護士 稲 田 龍 示
弁護士 稲 田 朋 美
弁護士 内 田 智
弁護士 小 沢 俊 夫
弁護士 勝 俣 幸 洋
弁護士 神 崎 敬 直
弁護士 高 橋 峯 生
弁護士 田 中 平 八
弁護士 田 中 禎 人
弁護士 中 島 繁 樹
弁護士 橋 本 公 明
弁護士 二 村 豈 則
弁護士 牧 野 芳 樹
弁護士 森 統 一
弁護士 山 口 達 視
頭書事件につき、上告人らは下記のとおり上告の理由を提出する。
記
第１ 憲法違反
一、 人格権侵害
原判決は、本件各書籍の各記載はいずれも上告人ら人格権（敬愛追慕の情）を違法に侵害するものではないとした。これは、上告人らの基本的人権（憲法第１１条）、個人の尊重・幸福追求の権利（憲法第１３条）を侵害するものである。
しかし本件のように、敬愛する父や兄を「虐殺者」と名指しされるという人間の尊厳にかかわる人格権侵害について、裁判所は救済の手をさしのべず、原判決のように東京日日新聞が報道した「百人斬り競争」自体は「信じることができない」「はなはだ疑わしい」との結論に達しておきながら、遺族らの人格権侵害を認めるにあたっては、きわめて厳格な要件を課すことにより、不法行為の成立を否定した。
このような判決は、きわめて重大な人格権侵害の中でその半生を過ごしている上告人らの法益をまったく無視したものであり、憲法違反である。
二、 人格権侵害を認めるための要件
原判決は、「百人斬り」は、「比較的広く知られ、かつ何が真実かをめぐって論争を呼ぶような歴史的事実に関する表現行為」であるとしたうえで、「当該行為（故人の生前の行為に関する事実摘示又は論評）が故人に対する遺族の敬愛追慕の情を違法に侵害する不法行為に該当するものというためには、その前提として、少なくとも、故人の社会的評価を低下させることとなる摘示事実又は論評若しくはその基礎事実の重要な部分が全くの虚偽であることを要するものと解するのが相当であり、その上で、当該行為の属性及びこれがされた状況（時、場所、方法等）などを総合的に考慮し、当該行為が故人の遺族の敬愛追慕の情を受忍し難い程度に害するものといい得る場合に、当該行為について不法行為の成立を認めるのが相当である」とする。しかし、原判決の認定した要件はあまりにも厳格であり、ここまで厳格な要件を要求することは、憲法違反である。
１、 なぜ遺族の敬愛追慕の情の侵害というために「全くの虚偽であることを要すると解するのが相当」なのか、全く理由がない。
死者の名誉毀損に関連して遺族の敬愛追慕の情の侵害を認めた判例（『落日燃ゆ』東京高判昭和54年3月14日（判時918・21）など）をみても、「摘示された事実が虚偽であることを要すると解すべく、かつその事実が重大で、その時間的経過にかかわらず、控訴人の故人に対する敬愛追慕の情を受忍しがたい程度に害したといいうる場合に不法行為の成立を肯定すべき」であるとしており、原判決のような「重要な部分が全くの虚偽」などという厳格な要件を要求している判例はかつてない。
なぜこのような厳格な要件を付したかについて、原判決が理論構成している部分を検討すると、①一般に死者に対する遺族の敬愛追慕の情は、死の直後に最も強く、その後時の経過とともに少しずつ軽減していくものである、②死者に関する事実も時の経過とともにいわば歴史的事実へと移行していく、③歴史的事実については、その有無や内容についてしばしば論争の対象とされ、各時代によって様々な評価を与え得る性格のものであるから、たとえ死者の社会的評価の低下にかかわる事項であっても、相当年月の経過を経てこれを歴史的事実として取り上げる場合には、歴史的事実探求の自由あるいは表現自由への慎重な配慮が必要となる、④東京日日新聞の記事、その他の国内新聞記事、ジャパン・アドバタイザー紙の記事やティンパレーによる日軍暴行紀実の記事、南京軍事裁判判決、などから両少尉の生前の行為の実像が歴史的事実探求の対象として様々な視点から取り上げられることになることは不可避である、⑤昭和46年より５年前の大森実『天安門炎上す』に南京百人斬りの記述があり、中国でこの種の話が相当広まっていたことなどを理由にあげた。
しかし①については、死者に対する敬愛追慕の情は死者と遺族の関係によっても異なるものであり、本件のように死者が新聞記事を唯一の証拠として不当極まりない裁判で戦争犯罪人として刑死したような場合、遺族らの両少尉に対する敬愛追慕の情は時間の経過によって軽減していくものではなくその後の「百人斬り競争」の真偽についての論争、さらには中国の抗日記念館や教科書、日本の展示物や教科書などに掲載されることにより、むしろ死後直後よりも敬愛追慕の情は深まっているともいえる。
②については死者に関する事実が歴史的事実へ移行するためにはすくなくとも遺族として子や兄妹が生存しなくなってからであり、本件のように子や妹にとって父や兄についての言及は歴史的事実ではない。
③については言及の内容にもより、『落日燃ゆ』のように叔父の女性関係についてというものであれば、歴史的事実についての表現行為が優先されることが相当であるが、本件のように父や兄についていわゆる「南京大虐殺」の象徴的行為である「百人斬り競争」の実行犯であり「虐殺者」という烙印を押すといった重大な人間の尊厳にかかわる表現行為については、たとえ歴史的事実についての言及であっても慎重でなければならない。
④については、昭和12年当時東京日日新聞記事をもとにしてさまざまな新聞記事に取り上げられたことやそれがもとで南京軍事裁判で両少尉が死刑判決を受け死刑になったことを理由に両少尉の生前の行為の実像が歴史的事実探求の対象として様々な視点から取り上げられるのは不可避であるなどと結論付けるのはあまりにも短絡的であり誤っている。原判決があげている鹿児島沖縄版の記事などは被申立人本多が本件訴訟において初めて発掘して証拠にしたものであるし、仮に昭和46年に被申立人本多が朝日新聞紙上に「百人斬り競争」をよみがえらせなければ誰一人注目しなかったものである。ちなみに両少尉とともに「三百人斬り」のかどで処刑された田中軍吉氏のことなど、現在ほとんど話題にされていないのである。
⑤については『天安門炎上す』で大森実氏が中国で「百人斬り」の話を聞いてそれを自分の著作に書いたからといって中国で「百人斬り」が相当に広まっていたなどというのは何を証拠にいうのかまったく理由がない。「百人斬り競争」が今のように南京大虐殺の象徴となり中国の抗日記念館に展示され、中国の教科書でも教えられるようになったのは『中国の旅』以降のことである。
これら①から⑤の原判決があげている理由はすべて経験則に反しており、それを理由に「重要な部分で全くの虚偽」などという不可能の立証を申立人らに要求することは憲法（第１３条）違反である。
２、 虚偽性の対象を抽象化し「その重要な部分が全くの虚偽」であることの立証責任を遺族におわせるのは憲法に違反する。
原判決は本件各書籍の事実摘示の内容の重要な部分はすべて同一で「両少尉が『百人斬り』と称される殺人競争において、捕虜兵を中心とした多数の中国人をいわゆる『据えもの斬り』にするなどして殺害し、その結果、南京裁判において死刑に処せられた」と、非常に抽象化して事実認定をおこなった。しかし、そもそも東京日日新聞の「百人斬り競争」と上官命令の「殺人ゲーム」および「捕虜据えもの百人斬り」とは、抽象的な事実のレベルとしても同一の事実としては到底取り扱うことができない。まったく事実としては別物である。これら３つの異なる事実を一つの事実摘示に抽象化し、しかも日本刀による殺害であることをことさら排除して立証の対象とすることは、その後の「全くの虚偽」という悪魔の証明を上告人らに課すこととあいまって、本件のような重大な人格権侵害について門前払いをする結果になる。
さらに立証責任を申立人らに課すことは、被申立人らが日本を代表する新聞社、出版社、ジャーナリストであることの社会的責任及び情報収集能力からしても公平ではない。
そもそも「人格権」の概念は人間の尊厳性への自覚から始まるものであり、しかも現在のように情報化社会においてはマスコミによる個人の人格権侵害が深刻になるなかで、本件のような重大な人格権侵害、人間の尊厳性を否定する表現について、「全くの虚偽」について立証責任を一個人である申立人らに課すことは、現在の「人格権」をめぐる学説の動向にも反している。
三 論評について
原判決は「一種なすりあいをしている」という論評について、その基礎事実は両少尉が遺書等において互いに相反する事実をのべていることであるとするが、一般人の注意をもって両少尉の遺書など獄中の手記を読めば、決してなすりあいをしているのではなく、お互いを思いやり相手の両親の気持ちを思いやって寄せ書きなどしていることが容易に読み取ることができる。
従って、遺書や獄中の手記を前後の文脈で理解すれば「なすりあいをしている」などというのはまったくの根拠を欠いた誹謗中傷であり、両少尉に対する名誉毀損が成立し、遺族らの人格権を侵害することは明らかである。
四 不作為による人格権侵害について（毎日に対する請求）
原判決は「現時点で本件日日新聞が虚偽であることが明らかになったとまではいえない」とするが、原判決は「南京攻略戦当時の戦闘の実態や両少尉の軍隊の任務、１本の日本刀の剛性ないし近代戦争における戦闘武器としての有用性等に照らしても、本件日日記事にある『百人斬り競争』の実体及びその殺傷数について、同記事の内容を信じることはできないのであって、同記事の『百人斬り』の戦闘戦果ははなはだ疑わしいものと考えるのが合理的である」としており、現時点で本件日日記事が虚偽であることは明らかになっているのである。毎日新聞自体が『昭和史全記録』のなかで「虚偽である」と明記しているのであって、この点は判決に矛盾がある。
さらに除斥期間の起算点について、申立人らは本件日日新聞の記事を報道したことを不法行為としているのではなく、昭和４６年に「百人斬り競争」が真実であると本件各書籍を含む様々な書籍や展示物、教科書副読本などに記載されていることを放置している不作為を不法行為としているのであり、除斥期間の始期は昭和１２年ではない。
第２ 判例違反
前述のとおり、死者に対する名誉毀損について遺族の人格権侵害を認めるにあたり過去の判例にはない要件を付加することは判例違反である。
以上
